İhaleye Fesat Karıştırma Suç Duyurusu 

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Nedir ( TCK madde 235 )

İhale kelimesi sözlükte bir işin birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene verilmesi şeklinde tanımlanmaktadır. İhale, ihale yetkilisince ihalenin onaylanmasından başlayıp uygun teklifi veren istekli ile ilgili idare arasında sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar geçen sürede gerçekleştirilen işlemleri ifade eden bir kavramdır.

Korunan Hukuki Değer:

İhaleye fesat karıştırma suçunda korunan 2 hukuki değer vardır:

  1. İhale kamu görevlilerince meydana getirilen bir süreçtir. Bu hukuki sürecin dürüstçe yerine getirildiğine dair kamu görevlilerine olan güvenin korunması korunan ilk hukuki değerdir.
  2. Suçun hüküm altına alındığı maddenin lafzına baktığımızda ise bu suç sadece kamu görevlileri tarafından işlenmemektedir. Bu suçun herkes tarafından işlenebileceği ifade edildiğinden dolayı korunan aslında gerçek hukuki değer ekonomik sistemin şeffaf, serbest ve rekabet ortamında işlediği yolunda toplumda hâkim olan güvendir.

Suçun Konusu:

İhaleye fesat karıştırma suçunun gerekçesinde suçun konusu açıkça izah edilmiştir. Suçun konusu ihaledir.

  1. Kamu kurum veya kuruluşların adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımları ya da kiralamaları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler ihaleye fesat karıştırma suçunun konusunu oluşturmaktadırlar.

Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında ele alınan ihaleler haliyle zaten suçun konusunu oluşturmaktadırlar. Ancak bu 2 kanunda sayılan ihaleler dışında da başka kanunlarda hüküm altına alınmış ihaleler de TCK 235 kapsamında değerlendirilmektedir. Yani diğer özel kanunlarda düzenlenen kamu kurum veya kuruluşları adına düzenlenen ihaleler de bu suç kapsamı altında değerlendirilebilir.

  1. TCK 235.maddenin 5. Fıkrasında izah edildiği üzere kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile gerçekleştirilen ihaleler de bu suç kapsamı altında korumaktadır.

İhalelerde meydana gelen 2 durum vardır. Artırma veya eksiltmedir. Bunların dışında meydana gelen doğrudan temin ise ihale olarak değerlendirilmediği için ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında ele alınmaz. Doğrudan temin ise ilgili idarenin Kamu İhale Kanunun 22. Maddesinde belirtilen şartlar çerçevesinde piyasa araştırması yaparak ihtiyaçlarını doğrudan karşılamasıdır. Doğrudan teminde meydana gelebilecek usulsüzlükler ancak TCK 257 kapsamında görevi kötüye kullanma suçu altında değerlendirilebilir.

Fail:

Yukarıda da izah ettiğimiz üzere bu suçun faili olabilecekler bakımından kanun herhangi bir özellik aramamıştır. TCK 235. Maddenin 2. Fıkrasında ifade edilen seçimlik hareketlerden herhangi birini meydana getiren herkes ihaleye fesat karıştırma suçunun faili olabilecektir.

Her ne kadar herkes bu suçun faili olabilse de gerçek hayata baktığımızda yargıya konu olan olaylara baktığımızda bu suçun faili genellikle ihaleye katılmak isteyenler, ihaleye katılan kişiler veya bunların adına hareket eden kişiler veyahut ihalede görev alan kamu görevlileridir.

Önemli olan husus ve dikkat edilmesi gereken husus ise şudur. Bu suçun faili olarak herhangi bir özellik belirlemediğinden kanun koyucu herkes bu suçun faili olabilecektir. Bunu yukarıda izah ettik. Bu nedenle kamu görevlisinin u suçun faili olması durumunda herhangi bir şekilde örneğin görevini kötüye kullanma suçundan dolayı ayrıca sorumlu tutulmaması gerekir. Çünkü kanun koyucu kamu görevlisinin bu suçu işlemesini bir nitelikli hal kapsamında ele almamış aksine kamu görevlisini de normal fail olarak ele alarak temel halinden sorumlu tutmuştur. Fakat nitelikli haller kapsamında inceleyeceğimiz üzere eğer kamu görevlisi bu suçu işlerken ayrıca başka bir suç da işliyorsa örneğin rüşvet alarak rüşvet suçunu işliyorsa ondan da sorumlu tutulacaktır. Burada meydana gelen 2 hususu da birbirinden ayırt etmek gerekir.

Yukarıdaki paragrafı şu şekilde kısaca özetleyebiliriz: eğer fail kamu görevlisi ise ve ihaleye fesat karıştırma suçunu işliyorsa diğer failler gibi örneğin ihaleye katılmak isteyen bir kişi ihaleye fesat karıştırma suçunu işlerse onun geçeceği aşamalardan geçerek fakat TCK 61/1 göz önüne alınarak cezalandırılacaktır. Fakat kamu görevlisi TCK 235 kapsamında sorumlu tutulurken ayrıca rüşvet suçuna mahal verecek davranışları da gerçekleştirmiş ve o suç da meydana gelmiş ise o suçtan da sorumlu tutulacaktır.

Mağdur:

İhaleye fesat karıştırma suçu topluma karşı işlenen suçlar kapsamı altında incelenmektedir. Bu nedenle bu suçun mağduru toplumu oluşturan herkestir. Fakat doğrudan doğruya bir kişiye karşı işlenmiş ise örneğin ihaleye katılmak isteyen bir kişi var ve bunun katılması engellenmiş ise bu durumda mağdur o kişi olmaktadır. Bu durum özellikle içtima kapsamında ayrıca incelenecek ve değerlendirilecektir.

Fiil:

İhaleye fesat karıştırma suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Aynı zamanda bağı hareketli bir suçtur da. İhaleye fesat karıştırma suçunun meydana gelmesi için TCK kapsamında ele alınan fiillerin meydana gelmesi gerekir. Yani diğer ihale kanunlarına aykırılık oluşturacak her davranış, her fiil TCK 235 kapsamında ele alınamaz.  İhaleye fesat karıştırma suçu bağlamında fiile suç oluşturma özelliği veren ihaleyle ilgili mevzuatlara aykırılık değil TCK’nin 235. Maddesinin 2. Fıkrasındaki seçimlik hareketlerden en az birinin meydana gelmesidir. Aksinin kabulü suçta ve cezada kanunilik evresinin ihlali anlamına gelmektedir.

Mevzuata aykırılığın meydana geldiği durumlarda hileye dayanan, cebir veya tehdit ile bir davranışın gerçekleşmediği bu durumlarda TCK 235 değil ancak şartlar gerçekleşmiş ise TCK madde 257 kapsamında değerlendirilen görevi kötüye kullanma suçu meydana gelecektir.

Uygulamada ihale ile yapılması gereken bir davranış ihale yapılmadan gerçekleştirilebilmektedir. Bu durumda yine görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirmek gerekir. Ya da işin ihaleye çıkarılmaksızın gerçekleşmesinden sonra işe uygun olduğunu göstermek maksadı ile yani olayı kılıfına uydurmak amacı ile sonradan evrakların yapılması durumunda da belgede sahtecilik suçu oluşmaktadır.

  1. Hileli Davranışlarla Gerçekleştirilen İhaleye Fesat Karıştırma Fiilleri

TCK’ nın 235. Maddesinin 2. Fıkrasının a bendindeki seçimlik hareketlerin meydana gelmesi için öncelikle hileli bir davranışın meydana gelmesi gerekir. Ayrıca sadece yalın bir hileli davranışla ihaleye fesat suçunun oluşmasını sağlamaz. İhaleye fesat suçunun bu fıkra altında gerçekleşebilmesi için gerçekleşmesi gereken 2 durum vardır. Bunlar:

  1. Hilenin meydana gelmesi gerekir. Hilenin konusu burada ihaleye katılma yeterliliği ile ilgili vakıalar ve ihalede teklif edilen malların niteliği ile ilgili hususlar olmalıdır.
  2. İhaleye katılmak isteyen biri ihaleye katılamamalıdır ya da ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmayan biri ihaleye katılabilmelidir yahut teklif edilen mallar niteliğe uygun olduğu halde devre dışı bırakılmalı ya da son olarak niteliğe uygun olmadığı halde mallar kabul edilmelidir. Bu 4 seçimlik hareketten biri meydana gelmelidir.

İhalede başvuran isteklilerin birtakım belgeler getirmesi gerekir, bu belgelerden bazıları esasa etkili olmazken bazıları esasa yani ihalenin sonucuna etkili olabilmektedir. Eğer kamu görevlisi ihalenin esasına etkili olmayan belgeleri ilgililerin tamamlatması için bir davranışta bulunursa burada TCK 235 oluşmazken esasa etkili olan belgeler için TCK 235 oluşacaktır.

  1. Gizli Tutulması Gereken Belgelerin Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak

Yasak olan durum belli bir ihale için belirlenen yaklaşık maliyetin istekilerle veya 3. Kişilere açıklanmasıdır. Bu yasağın ihlal edilmesi durumunda ihaleye fesat karıştırma suçu işlenir. Buna karşılık ihaleye katılmak isteyen ilgililere ait bilgilerin, iş hayatı ile ilgili bilgilerin ulaştırılması, öğrenilmesi ise ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacaktır. Eğer koşullar gerçekleşmişse yani eğer ticari bir sır niteliğinde ise bilgiler bu durumda TCK 239 meydana gelebilir.

  1. Cebir, Tehdit veya Hukuka Aykırı Diğer Davranışlar İle İhale Sürecindeki İşlemlere İlgililerin Katılmasını Engellemek

Burada da cebir veya tehdit ile fiil gerçekleştirilmiş olsa dahi ilgili kişi yinede ihaleye katılmış ise bu duruda suç teşebbüs aşamasında kalmış olur.

Ayrıca gerek cebrin gerek tehdidin ihaleye fesat karıştırma suçunun bir unsuru olarak gerçekleştirilebilmesi için ihale sürecinin tamamlanmadan önce meydana gelmesi gerekir. İhale süreci tamamlandıktan sonra meydana gelmesi durumunda genelde tamamlayıcı olan bu 2 suç ayrı suçlar olarak zuhur edecektir.

Kamu Kurumu veya Kuruluşu Açısından Bir Zararın Meydana Gelmesi

İhaleye fesat karıştırma suçunun temel halinde önce TCK 235/2’deki hareketler meydana gelecek ve sonra kamu kurumu veya kuruluşunda bir zarar meydana gelecektir. Çünkü ihaleye fesat karıştırma suçu bir zara suçudur. Eğer kamu kurum veya kuruluşlarına bir zarar gelmezse bu durumda ihaleye fesat karıştırma suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali meydana gelir. Fakat suç cebir veya tehdit ile işlendiği vakit zarar meydana gelmese bile hüküm uygulanacaktır ve temel hal kapsamında ele alınacaktır. Zararın meydana gelmesi bir objektif cezalandırma şartı değildir, suçun bir unsurudur. Nitelikli hali ise yani zararın meydana gelmemesi ise özel bir teşebbüs halidir.

İhaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen bir suçtur.

Son olarak kanun hükmünü de ifade etmek de fayda vardır:

TCK madde 235:

(1) Kamu Kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

  1. a) Hileli davranışlarla;
  2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
  3. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
  4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
  5. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
  6. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
  7. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
  8. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

  1. a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
  2. b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.